新疆正嘉律师事务所.胡志翔

尊敬的审判长、审判员：

根据相关法律的规定，新疆正嘉律师事务所接受被告莎车隆基水泥有限责任公司的委托，指派本律师作为本案的代理人，接受委托后，本代理人调取了必要的证据，参加了法庭庭审，结合法庭调查查明的案件事实，现依据法律和事实发表如下代理意见：

原告无权在要求被告支付设备款611.1510万元，被告已不欠原告任何款项，而且被告按照合同约定已经超付给原告款项334万元；相反本案因原告严重违约应向被告支付违约金2000多万元（被告仅主张了740万元），请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，判令原告向被告支付违约金740万元。其理由如下：

    一、根据双方签订的《设备买卖合同》明确约定：是在原告将四套设备（回转窑、篦冷机、风扫式煤磨、预热器等）全部交付给被告后，并对所提供的四套设备安装调试合格试运行经双方签字认可后，再支付合同总价款45%。本案原告连设备都没有全部提供给被告，根本就谈不上设备安装调试合格交付给被告使用，所以原告主张索要欠款的说法自然就无法成立。

1.2009年5至6月期间原被告双方签订了《回转窑、篦冷机、风扫式煤磨、预热器设备买卖合同》四套设备及附属设施的总价款为1388万元，依据该合同第2.3条约定“设备到齐后，买方向卖方支付合同总价款20%。”即：277.6万元；第2.3条约定：“全部设备安装调试合格（经双方确认后）一个月内买方向卖方支付合同总价款45%”即：624万元。那么依据合同第2.3条的约定本案原告没有履行安装调试及合同约定的其他义务，根据《合同法》第67条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”无权要求支付该款项。

2.被告本身不欠原告任何款项，而且还超付了334万元。

被告在2010年12月份以前给原告支付款项1011.734万元，原告未按照合同约定履行供货及安装调试等义务，导致被告支付了款项334万元，按照设备买卖、安装、设计、运费协议我方依约只应支付677万元，包含对方尚未履行的，我方按照合同约定先支付的款项。

3、原告至今未将价值473万元的“预热器”设备交付给被告，无权主张预热器473万元的款项。

按照设备买卖协议约定：原告必须在2009年11月19日前将预热器全部交付给被告，可至今原告都未能交付。为了避免损失的扩大被告不得不从其他厂家购买预热器及相关配件共花去费用470.38万元。原告就连自己没有供也没有安装的设备也主张索要货款，实属无稽之谈。被告所购买的是制作安装完好的预热器，不是配件更不是简单的钢板，照原告的说法钢板也叫预热器，预热器也叫钢板？所以就这473万元预热器款项，无论从哪个方面来说，均不存在让被告给付原告的说法。原告自己提供的公证书证据也可以证明当时厂里不存在预热器。

4、由于原告未能按照合同的约定对设备进行安装调试，原告无权主张安装费69万元。而且被告另行聘请第三方安装共花去费用68万元。

至今原告未对设备进行安装调试等，按照《关于设备安装费的协议》第2条约定“设备买卖合同中所有设备安装交付甲方正常使用”；同时第8条约定 “卖方在2009年12月底必须把全部设备安装完毕”。合同明确约定在2009年12月底要将四台设备全部安装完毕，交付被告正常使用，可至今原告连安装调试等均未进行，从何谈起按照合同约定交付被告正常使用呢？

5、设计费55万元，原告也无权主张索要。

在被告预付款后，原告至今未能将设计的图纸全部交付给被告。而且按照《设计合同》第6.5条约定：原告必须是具备甲级资质设计院，而且在合同生效后一个内必须向被告方提供提供甲级设计院的项目可行性报告，交付图纸必须盖章等，可原告至今未能将相关资质材料和图纸交付给被告，严重影响被告的施工，被告无权主张设计费，已经给付的必须退还。

6.运费款被告只能支付一部分，因为原告未能将设备全部交付给被告，无权主张全部运费款，已经支付多余的部分应当全部退还给被告。

7、原告未能按照合同约定的其他义务。按照合同的约定对被告方人员进行培训等。

二、本案的《设备买卖合同》名为买卖，实为定作承揽合同。原告没有向被告交付完整的工作成果无权向被告主张任何费用。

根据《合同法》第251条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”即承揽人没有交付工作成果就无权主张给付报酬。买卖合同只是简单的将产品交付，不存在按照按照对方的要求进行加工、制作、调试以及培训工作人员交付工作成果等。本案双方的合同第9.1条约定卖方必须提供技术资料和图纸；11.1条明确约定“卖方负责所提供的货物在买方现场进行安装调试、试运行，合格后交付买方使用，其服务费已包含在合同总价款之内。”足以认定原告方是向被告方交付定做安装调试好的设备并进行试运行合格后的工作成果。而且价款里本身还包括了技术服务费，属于典型承揽合同，那么原告没有按照被告的要求交付工作成果原告就无权主张任何费用。

三、原告已提供的三台设备质量等不合格，不符合合同的约定，无权要求支付货款。

结合证据，主要体现在以下几个方面：

根据《设备买卖合同》第12.4条的约定买方有权根据买方当地的质监部门出具的证明向卖方提出索赔。莎车县质量技术监督局于2011年6月8日根据被告的举报到厂里检查，经检查发现：1.现场没有预热器及相关设备；2.风扫磨煤机的壁厚只有24mm与合同约定的26mm严重不符，影响设备的使用期限；3.沈阳恒星提供的设备有无牌产品，生锈设备等属于质量不合格设备。同时与合同约定的“在货物外壳表面表明货物品名，数量及安装位置”不符，构成违约。被告有权不支付款项。至于质量的损失被告将另行诉讼要求原告赔偿；4.部分安装的设备未焊接或焊接不均匀，支架未固定或者固定不结实，有松动等，给莎车隆基水泥今后的生产活动造成严重的不便等。并给被告出具了《莎车县质量技术监督局关于莎车上海建材隆基水泥有限公司相关设备存在问题的证明》一份。四川矿山机器（集团）有限责任公司出具的《焊缝超声波探伤报告》一份也证明其提供的回转窑合拢缝没有焊接好等，存在严重质量问题。

从以上几个方面我们可以总结出，原告无权再向被告主张任何费用，被告按照合同约定已经超付款项达400万元。所以原告主张要求支付款项611万元，没有任何事实依据和法律依据。

四、由于原告未能按照合同约定履行严重违约，给被告造成高达9000多万元的损失，按照《设备买卖合同》等约定，原告必须向被告支付违约金3481.502万元，但被告在反诉请求里只主张了740万元，其主张完全符合合同关于违约责任的约定和法律的规定。原告应向被告支付违约金主要有以下三个方面：

1  原告逾期交付设备。应向被告支付违约金2633万元。

    1.1  根据双方签订《设备买卖合同》第1.1条附注2的约定：全部设备在“合同签订后150天内交清。”及第13.条的约定：“卖方必须按照“供货一览表”中买方规定的时间即五个月交货和提供服务。”那么本案被告在2009年6月19日将四台设备的预付款416万元支付给被告，合同在2009年6月19日正式生效。按照合同的约定原告最迟在2009年11月19日前将所有的设备无条件交付给被告，不得以任何理由推迟。可到了2009年11月19日原告只交付少量的半成品设备，被告多次督促原告交付设备，原告根本无法交付，严重影响到被告工程的施工进度。无奈被告于2010年7月将原告起诉到喀什地区中级人民法院，要求原告交付设备，并向被告支付违约金1100万元。

    在此过程中，原告央求被告不要起诉的情况下，双方达成了一份协议，协议陈述到：“在合同执行由于卖方出现资金链困难，无法供货。卖方在本协议里再次保证在2010年8月30日前将四台设备全部到达买方工地。”可期满原告方依然无法将全部设备交付给被告继续违约，在该份协议里同时约定：如果卖方不按照本协议执行，补充协议无效按照原合同执行，逾期交货的违约责任按照原合同执行。上述证据充分证明原告无法按期将全部交付被告是原告缺乏资金无法履行合同，严重违约。

1.2 依据双方签订的《设备买卖合同》 第12.5条约定：“如卖方收到买方30%预付款后不按合同交货或其他违约行为，卖方以乌鲁木齐水磨沟温泉东路8号沈阳长城宾馆的财物按设备总价30%的两倍支付违约金，直到付清买方损失为止。”即：

●设备价款分别为：预热器473万+回转窑533.82万+篦冷机238万+煤磨机143.55万.合计为1388.37万元。按设备总价款30%的两倍支付违约金：1388.37万元×30%=416.511万元×2倍=833.022万元。

   1.3 依据双方签订的《设备买卖合同》 第13.3条约定：“如果卖方毫无正当理由地拖延交货，将受到以下制裁：加收违约损失赔偿费用，每天加收违约金1万元或终止合同。”本条约定：在原告方承担第一项违约责任后，逾期交付设备的还应当按照每天每台设备1万元向被告支付违约赔偿金金。三台设备即回转窑、篦冷机、煤磨机到2010年12月30日才交付部分而且未安装，质量也不合格。预热器至今未交付。按合同约定此项计算原告应付被告违约金为：

● 三台设备逾期 应于2009年11月19日前交付，逾期至2010年12月30日整整1年多时间才交付三台设备的部分，逾期达400天×1万元/天×3台小计为1200万元。

●  预热器逾期供货 从合同约定的供货日期2009年11月19日前至今都没交付，即从：2009年11月19日计算至起诉时2011年7月共计20个月600天。按照合同13.3条约定每天1万元计600万元的违约金。仅就光预热器一项原告需要向被告支付违约金600元，这是无任何争议的。

2. 关于设备安装逾期，原告应当承担的违约责任。

原告应向被告支付安装逾期违约金 537万元。

    原被告双方签订的安装协议第2条关于安装条件的约定：原告必须将预热器、回转窑、篦冷机、煤磨机全部设备安装完毕交付被告正常使用。同时第8条安装完毕的时间约定：“卖方在2009年12月底前必须把全部设备安装完毕，否则拖延一天罚款壹万元。”

原告在起诉时即2011年5月都未完成设备的全部安装并交付给被告使用，而且在被告反诉时第一项诉讼请求就是要求原告履行安装调试等义务，可至今原告也未履行，为了避免损失扩大被告只能另行委托第三人对其提供的三台设备进行安装调试，并因此多支付了安装调试费60多万元，这有被告与他人签订的安装合同及付款凭证为据。

●  按此约定原告应当单就设备安装未按照协议约定于2009年12月底全部安装完毕即从2010年1月1日起向被告每天支付1万元的违约金至2011年6月22日计算逾期时间为537天：1万 /天×537天=537万元

3 关于设计协议。原告应向被告支付违约金311.5万元。

原告至今也未能将完全的设计图纸交付给被告，而且未能将其相关的资质及可行性报告交付给被告。按照该设计协议的第3条约定是：在合同生效后4个月内全部设计完成。原告应当在2009年10月完成交付给被告，否则按照协议7.3的约定：每天向被告支付违约金5000元。从2009年10月至2011年6月22日（实际至今也未交付完成），逾期计算623天：5000元/天×623天=311.5万元

仅以上三项原告应向被告支付违约金总计3481.502万元。

四、原告依据被告的违约行为主张的违约金740万元合法适当。

被告建设的水泥厂按合同约定应当在2010年3月全部完工，因原告未按照合同约定履行交付设备等导致被告投资3亿元建设的工厂工期耽误达15月时间，按现行水泥行业价款，如果本厂投入生产使用，每个月被告可以获得600万元的利润，那么工程因设备不到耽误了15个月，造成被告的损失在9000万元以上。

根据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿计算方法。”本条第三款同时规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”按照合同约定原告应当给被告支付违约金高达3000万元，实际给被告造成损失在9000万元以上，而被告只主张了740万元，远远低于原告给被告造成的损失，被告的反诉主张于法有据，理应支持。

综上所述，被告不欠原告任何货款，相反的原告应当返还被告多支付的323万元款项。原告违约的事实清楚，证据确实充分，给原告造成重大损失，应当按照合同约定和法律的规定向被告支付违约金740万元，并应支付被告委托第三人安装的安装调试款68万元。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。

此致

中级人民法院

                    代理人：新疆正嘉律师事务所胡志翔.律师

                                       2011年10月13日